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辩解中怎样掌握人们的需求
来源: | 作者:事务所 | 发布时间: 2020-12-01 | 863 次浏览 | 分享到:
在律师在办理案件过程中，诉求出现问题。依照陈瑞华专家教授的叫法，辩解事实上是这种诉权，都是这种请求权
在律师在办理案件过程中，诉求出现问题。依照陈瑞华专家教授的叫法，辩解事实上是这种诉权，都是这种请求权。
（一）辩护不足
这种种情况是年轻律师容易犯。辩护不足，诉求过低，大概分为四种情况。
1、无罪案件对有罪指控没有提出异议，即罪轻辩护，但最终无罪判决。这种情况实际非常被动。
2、辩护人和被告人对指控的重罪没有异议，但法院做出了轻罪的判决。
3、辩护人的量刑建议最终结果高于法院的判决。
4、涉及到程序问题，该提出的非法证据排除申请并没有提出。
我还在2018年申请办理的一块儿案子中，再审明确提出清除不法直接证据，人民法院还较为相互配合，把光碟让我们拷贝了。拿回去一看，光盘和母盘都打不开，是空盘。这个案件因此被发回重审，确认一审控辩审三方都没看光盘，而且这个案件判了十年以上有期徒刑。后来公安机关把其中的一份光盘补来了，但问题太多。被告人供述辩解自己没有犯罪，结果记录的内容却显示其有罪。在录音录像里，侦查员明确地说：“你把今天的笔录签了，昨天的笔录也给签了”。整个录音录像过程，大概集中有三分钟的时间，敲击键盘的声音非常密集，但整个笔录讯问时间却有两三个小时，笔录也总计共有一、二十页，那么我们完全有理由认为多数内容是提前记好的。所以，最终案件得到了一个折中的处理，指控的罪名没有被认定。如果没对非法证据进行排除，可能就会导致出现一种非常尴尬的局面。
刑事律师在量刑辩护的时候，对量刑情节的计算，只要有依据，一定要对量刑指导意见的从宽幅度抄底。你不算到底，你不去抄底，万一合议庭给他抄底了。这种状况下，辩护律师遇到通情理的客户，可能不会指责你。如果遇到不讲道理的客户，退费都不行，甚至要求赔偿，其他的工作成绩也都会丧失意义。
罪与非罪一定要进行排查。张明楷教授就曾提出律师不要轻易做无罪辩护的结论，我是认可的。但他又提到律师不要轻易怀疑公权力机关，我不是完全认可。但因为张明楷是一位实体法教授，如果是程序法教授就不会这么说。刑诉法的设置就是怀疑。如果不怀疑，只要侦查就足够了。但侦查本身还有法制，以前还有预审，后面还有批捕和审查起诉。到法院之后，有合议庭、有审委会还有二审。审判监督程序都是一种纠错机制，包括律师的全程介入也是一种纠错机制。因此对于控方，我们永远要持半信半疑的态度。
对于所有案件，首先都要进行无罪排查。排查完之后，觉得不可能或者没有希望，虽然有的理论上能成立，但对其他原因和背景进行评估分析以后，发现确实没有希望，我们再决定放弃。刑事辩护律师出現不正确的缘故许多，有时没经清查，就主观臆断地觉得各个方面有木有用。因此，在任何案件中，都要养成无罪排查的习惯。
其次进行定性排查，分析到底是重罪还是轻罪。种种排查之后，再做量刑方面的考虑。
因此，我认为出现辩护不足的情况，主要是因为辩护律师未认真排查，或者有的未敢于辩。而进行定性排查，对量刑进行抄底，则可以使我们律师尽量减少辩护不足的风险。
（二）辩护过度
相比辩解不够这类青年人刑事辩护律师非常容易犯的不正确，有时候许多杰出刑事辩护律师也会出現掌握不停辩解限度的难题。关于辩护过度，仍然分为四种情况。
1、有罪强行做无罪辩解。
在我实习的时候，就有老师告诉我说：“求乎其上，得乎其中”。这种说法在量刑上谈是可以的，但是在定性问题上，就会出现偏差。辩护最重要的特质是要具有可采性。一个有罪案件没有进行量刑辩护，量刑情节需要法官一一归纳。法官要全案考虑问题，而不是局限于辩护的视角。法官不可能观察到所有细微之处，而且在辩护人都没有提及的情况下，法官也不便替被告人列举过多从轻减轻情节。审委会看到审理报告，查阅到辩护意见之后也会提出法官比辩护人想的还周全。因此，辩护人在对有罪或者无罪进行排查字后，对明显不可能判处无罪的案件，或者通过无罪辩护也不可能获得量刑利益的案件，不要强行做无罪辩护。
实际上，这是一种过度辩护，只会适得其反。
我曾经办理过一起贩卖毒品的案件，3000克左右。每个省标准死刑是不一致的，我办理的这个案件是2000克作为死刑标准。但侦查机关在这个案件中出现了不少问题。
（1）这一案子是1个机遇诱惑，并且是特勤诱惑，把被告从异地给引过来，但犯意并不是侦察行政机关诱惑的。
（2）该侦查机关与当地的一个公安分局对于交易的场所存在管辖权争议。
（3）在鉴定检查过程中，出现了对三包毒品没有分别提取样品的这种程序瑕疵。
以上这些情况被辩护人作为无罪辩护的理由，提出无罪抗辩。结果一审被告人判处死刑立即执行。而我二审介入以后，发现一审第一被告的辩护人提出无罪辩护之后，都是从程序理由提出无罪辩护的意见。就我个人理解，这些理由可能都不适用于死刑立即执行。因为不管是毒品会议纪要或者死刑政策，存在特勤引诱，包括鉴定没有分包提取并且不能确定其他几包是不是毒品，虽会形成争议，但在数量上不能排除合理怀疑，至少会对判处死刑立即执行产生影响。但是不顾理由是否能作为支撑无罪辩护的正当事由的辩护态度，才最终导致无效辩护。甚至，这种无效辩护还会误导当事人。比如可以视为自首或者准自首的案件，一旦做无罪抗辩或者对案件事实进行否认，可能自首都难以成立。
2、明显的重罪，意图进行轻罪辩护。
在实践中争议比较多的就是故意伤害致死和故意杀人。辩护人如何进行辩护，有时候需要被告人供述和辩解的支撑。因为故意伤害致死和故意杀人的区别主要是被告人对于被害人死亡的心理态度。这种心理态度，从行为上可以推断，而且被告人当庭是不能回避的。
这个问题虽然不复杂，但经常有同行对“罪名辩解是否影响自首”进行辩论。这个罪名如果不涉及犯罪构成，肯定不影响自首。而一旦涉及犯罪构成，它对是否成立自首就明显有影响。故意伤害致死，肯定是不希望被害人死亡，这种死亡结果属于过失。否则，无论间接故意还是直接故意都是故意杀人。在这两种罪名的辨析上，被告人虽然坚持声称不希望被害人死亡，却连续向被害人的要害或者准要害部位连续捅刺数刀，最终极有可能被法院根据客观证据推断为辩解不客观、不真实，从而认定为故意杀人。如果一旦罪名改了，被告人投案，但不认定被告人自首。也就是被告人只投案，但没有如实供述。
实践中，我们很多律师对于这种情况是否影响自首，可能有不同意见。我们讨论案件的时候也允许见仁见智，但辩护人一定要明白，这种决定权一旦由法院来最终行使，那就不是我们在理论中探讨的问题了，因为很可能会让当事人陷入一个不利的状态。
诸如此类的案件，比如贩卖或者运输毒品，对他是否有贩卖的故意，还是仅仅是从事运输行为，这些罪名的选择一定要权衡。如果有自首情节存在，有投案情节存在，或者形迹可疑，或者公诉机关未必掌握。我们主动交代时，就一定要权衡我们在变更罪名的时候有多大的风险。因为如果达到一定的数目，自首成立足以保命，此时一旦自首不成立，那么无论辩护的过程多么精彩，有可能会得到一个不利的结果。
3、辩护脱离实际。
在量刑辩护中，有时候只顾“追一只兔子”，而不知道去抓现实中可以掌握的从轻情节，脱离实际。
我辩护的一起故意伤害致死的案件中，一审赔偿谅解，判处死缓。二审介入之后，我就发现这个案件非常奇怪。被告人和被害人是长期同居的未婚夫妻关系。结果被告人酒后发酒疯，当着一帮朋友的面暴打他未婚妻，劝阻也无效。他的施暴过程确实就是拳打脚踢。打完之后醒了酒，俩人就一起回去了。